A Tutela Cautelar no Contencioso Alemão

O sistema contencioso alemão constitui o paradigma de um modelo subjectivista de justiça administrativa. A Constituição de Bona erigiu a tutela dos direitos subjectivos dos cidadãos como fim primordial do contencioso administrativo, sem prejuízo da defesa da ilegalidade ser prosseguida, embora de forma mediata.

Da garantia de uma tutela judicial efectiva, consagrada no artigo 19º, n.º4 da Constituição aferem-se dois postulados fundamentais: o princípio da universalidade da jurisdição e o princípio da efectividade da tutela judicial.

De acordo com o princípio da completude da jurisdição, a tutela judicial deve ser garantida face a todos os actos do poder executivo susceptíveis de provocar uma lesão de direitos subjectivos públicos mas essa tutela não pode reconduzir-se ao acesso formal à jurisdição, constituindo imperativo constitucional a garantia de uma tutela efectiva e real. O Tribunal Constitucional federal sustenta que a tutela judicial efectiva significa sobretudo uma justiça a tempo.

Assim, a tutela apenas pode ter-se por efectiva quando são colocados ao dispor das partes meios idóneos a garantir a subsistência e conservação do objecto do litígio durante a tramitação do processo, de modo a impedir que se produzam ocorrências que, comprovada a ilegalidade da actuação administrativa, criem uma situação de facto irreversível ou originem efeitos irreparáveis.

Do imperativo constitucional de um controlo judicial efectivo e real e da necessidade de uma intervenção atempada de molde a evitar a produção de factos consumados ou danos irreparáveis, decorre a exigência da tutela cautelar.



O sistema contencioso de tutela cautelar alemão assenta numa estrutura dualista: o efeito suspensivo automático dos actos administrativos objecto de uma acção de anulação e as providências provisórias decretadas no âmbito dos restantes meios contenciosos.

O princípio da universalidade da jurisdição postula a completude do sistema de tutela cautelar, de forma a que a toda e qualquer modalidade de acção deva corresponder uma tutela cautelar adequada. No âmbito de uma acção de anulação, a protecção cautelar radica no efeito suspensivo automático do acto impugnado.

Por via da regra, as providências provisórias constituem providências cautelares subsidiárias relativamente ao efeito suspensivo do acto, ou seja, apenas têm aplicação quando estejam em causa outras acções que não a acção impugnatória.

O efeito suspensivo automático significa que a eficácia/executoriedade do acto administrativo está condicionada a uma condição resolutiva: a sua impugnação, no prazo de um mês, por via administrativa ou pela interposição de uma acção pendente à anulação do acto.

A tutela cautelar é garantida através das providências provisórias sempre que a via contenciosa adequada não seja a acção de anulação de actos administrativos. Esta tutela justifica-se, por um lado, pela exigência constitucional de assegurar tutela cautelar a todos os direitos subjectivos públicos lesados por uma actuação do poder público, independentemente da natureza da actuação(ou omissão) lesiva e, por outro, pela necessidade de garantir uma tutela jurídica sem lacunas.

Estão previstas duas modalidades de providências provisórias: a providência cautelar para garantia de um direito e a providência cautelar de regulação de uma relação jurídica.

A 1ª é a adequada a a fazer face ao perigo de infrutuosidade, ou seja, quando se verifique o perigo de frustração ou dificultação substancial da realização do direito do demandante, por força da alteração das circunstâncias.

A 2ª pressupõe a necessidade de uma regulação provisória da relação jurídica em litígio, nomeadamente, em relações jurídicas duradouras, a fim de impedir a produção de danos graves, uma violação iminente ou por quaisquer outras razões, o que significa que se ajusta às situações de perigo de retardamento.

" Tendo presente que ambas as providências se regem pelos mesmos critérios de decisão, compreende-se que a jurisprudência desde há muito haja renunciado em distingui-las (...).

A doutrina, porém, apresenta como critério distintivo o seu objecto. Na providência cautelar para garantia de um direito está em causa uma pretensão à conservação do statu quo ante, uma pretensão à manutenção de uma situação jurídica preexistente que se encontra ameaçada por uma actuação da administração. Já na providência provisória de regulação existe uma pretensão à ampliação dos direitos e da esfera de actuação do demandante." ( Ana Gouveia Martins in A tutela cautelar no contencioso administrativo)